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abus de position dominante ou abus de domination

Pratique prohibée par l'article L. 420-2 du Nouveau Code de commerce, dans les mêmes conditions que l'entente (pratique anticoncurrentielle visée par l'article L. 420-1). Cette prohibition s'applique lorsque les pratiques « ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché ».

« La position dominante concerne une position de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis à vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs. » Par exemple, si l'entreprise concernée dispose d'une avance technologique telle qu'elle lui permet d'augmenter ses prix sans craindre une érosion de sa clientèle, cette entreprise peut être considérée comme étant en position dominante. Il en va de même d'une entreprise qui détient des marques d'une très forte notoriété auprès des consommateurs, au point que les distributeurs ne peuvent se passer de ces marques.

Le simple constat de la forte part de marché d'une entreprise ne permet pas de conclure à lui seul à l'existence d'une position dominante. Pour qu'il y ait abus de position dominante au sens de l'article L. 420-2, trois conditions doivent être réunies : l'existence d'une position dominante, une exploitation abusive de cette position et un objet ou un effet restrictif de concurrence sur un marché.

Le cas de position dominante le plus caractérisé est la position de monopole, et l'exploitation abusive d'une telle position : l'article L. 420-2 énumère ainsi en son dernier alinéa des pratiques anticoncurrentielles susceptibles d'être considérées comme abusives : le refus de vente, les ventes liées, les conditions de vente discriminatoires ou la rupture des relations commerciales au motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées. Cette liste n'est pas limitative.

En fait, la notion d'abus recouvre deux notions différentes :
1. Les abus illicites par eux-mêmes : il s'agit des comportements qui contreviennent déjà à une définition juridique. Dès lors qu'ils sont mis en œuvre par une entreprise en position dominante, de tels comportements sont constitutifs d'abus au sens de l'article L. 420-2 du Nouveau Code de commerce.
2. Les comportements qui ne sont abusifs que parce que l'entreprise occupe une position dominante. Certaines pratiques peuvent en effet être considérées comme admissibles du point de vue de la concurrence lorsqu'elles émanent d'entreprises ne détenant qu'une faible position sur leur marché et qui sont de ce fait soumises à une concurrence effective ; ces mêmes pratiques deviennent anticoncurrentielles lorsqu'elles émanent d'une entreprise en position dominante.

Enfin, il y a lieu de rechercher si le comportement abusif a un objet ou un effet restrictif de la concurrence. Selon la Cour de cassation, seule une atteinte sensible à la concurrence peut caractériser une pratique anticoncurrentielle. Ainsi, ne peuvent être sanctionnés que les abus de position dominante dont les effets, actuels ou potentiels, sont suffisamment tangibles. En outre, l'infraction d'abus de position dominante ne peut être constituée que s'il y a un lien de causalité entre le pouvoir de domination de l'entreprise et l'abus qui lui est imputé. En d'autres termes, l'exploitation abusive doit être réalisée par l'utilisation de la position dominante.